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22/09/2006 16h58
AS PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO

Por: Rommel Cruz Viégas - Juiz de Direito da Comarca de Paraibano (MA)

AS PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO

Rommel Cruz Viégas - Juiz de Direito da Comarca de Paraibano (MA). 

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2.Provas ilícitas. 2.1. Conceito de prova ilícita. 2.2 Inadmissibilidade das provas ilícitas sob o enfoque da atipicidade constitucional. 2.3 As provas ilícitas por derivação. 2.4. A posição do Supremo Tribunal Federal. 3. Conclusão.


ÍNDICE LINKADO
  1. INTRODUÇÃO
  2. PROVAS ILÍCITAS
  3. CONCLUSÃO
  4. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA



                1                    INTRODUÇÃO 

Atualmente, a discussão acerca das provas ilícitas ostenta status constitucional, uma vez que a Constituição Federal promulgada em 05 de outubro de 1988 estabeleceu no inciso LVI do art. 5º o preceito segundo o qual "são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Não se pode olvidar que a temática acerca das provas ilícitas é indissociável de uma perspectiva da Sociologia do Direito, na medida em  que o julgamento fundado em provas sintetiza não só o trabalho do juiz, mas também o consenso do grupo social acerca dos procedimentos probatórios. O julgamento fulcrado em provas, ao contrário de ser apenas uma atividade solitária do juiz, representa em última análise o resultado da legitimação social a respeito dos mecanismos que informa não só a atividade probatória, mas  também, a própria atividade jurisdicional.

Deste modo, nos ordenamentos jurídicos mais sensíveis ao resguardo das liberdades públicas[2], o exercício das ações investigatórias realizadas pelo Estado, às vezes colidem com a barreira protetora que as Constituições erigem em torno daquelas liberdades.

Então, é exatamente no binômio segurança social-liberdades públicas individuais, onde se fulcra a discussão acerca dos limites à atividade probatória.

Nessa perspectiva, a vedação às provas ilícitas representa uma limitação à atividade cognitiva do juiz ditada pelo interesse da sociedade em resguardar os direitos individuais, mormente os relativos à intimidade, em sacrifício da ampla perquirição da verdade, sobretudo a material. Ou seja, na ponderação entre interesse da busca da verdade e proteção dos direitos individuais, a coletividade atual optou pela  preponderância desta última.

A Constituição Federal de 1988 colocou a questão da inadmissibilidade no processo das provas ilícitas em termos aparentemente absolutos. Logo, transferiu-se à doutrina e à jurisprudência o encargo de compatibilizar os interesses contrapostos decorrentes do binômio segurança social-liberdades públicas individuais, tal como acima frisado.


2                         PROVAS ILÍCITAS

2.1                   Conceito de prova ilícita

Constituição Federal de 1988 dispõe no inciso LVI, do seu art. 5º que: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.(grifo nosso), utilizando, assim, a terminologia provas ilícitas de uma maneira genérica, englobando tanto as provas ilícitas propriamente ditas, como também as provas ilegítimas.

Segundo os ensinamentos do magistral professor da Universidade de Milão, Pietro Nuvolone,[3] a imensa maioria da doutrina pátria, considera que as provas ilícitas são espécie das provas vedadas, ilegais, ou proibidas, que comportam, ainda, as provas ilegítimas.

Vale gizar, que existem, ainda, outras denominações para as provas vedadas, tais como: ilegalmente obtidas ou produzidas, ilegitimamente obtida ou proibições probatórias.

Jurista de escol, Ada Pellegrini Grinover distingue as provas ilícitas das ilegítimas, aduzindo que a prova poder ser ilegal, por infringir a norma, quer de caráter material, quer de caráter processual. Então, quando a prova é feita em violação a uma norma de caráter material, essa prova é denominada por prova ilícita; ao contrário, em relação à prova produzida com infringência a uma norma de caráter processual, usa-se o termo prova ilegítima.[4]A referida autora, juntamente com Antônio Scarance Fernades e Antônio Magalhães Gomes Filho aduzem que provas ilícitas, em sentido estrito são aquelas violadoras das próprias liberdades públicas e dos direitos da personalidade inseridos nas normas ou princípios colocados na Constituição e nas leis, como por exemplo a inviolabilidade do domicílio (art.5º, XI, CF), o sigilo das comunicações (art.5º, XII, CF), a proibição da tortura ou maus tratos (art.5º, III, CF) etc.[5]

Referindo-se a prova ilícita à transgressão do direito material, a violação do preceito substancial ocorre no momento da colheita da prova, enquanto que no caso da prova ilegítima a violação da norma processual se verifica em momento processual posterior à sua colheita, ou seja no momento do seu ingresso no processo.

Abordando o assunto com proficiência, Luiz Francisco Torquato Avolio leciona que:

"A prova ilegítima é aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito processual.(...). A sanção para o descumprimento dessas normas encontra-se na própria lei processual. Então, tudo se resolve dentro do processo, segundo os esquemas processuais que determinam as formas e as modalidades de produção da prova, com a sanção correspondente a cada transgressão, que pode ser uma sanção de nulidade.

Diversamente, por prova ilícita, ou ilicitamente obtida, é de se entender a prova colhida com a infração a normas ou princípios de direito material- sobretudo de direito constitucional, porque, como vimos, a problemática da prova ilícita se prende sempre a questão das liberdades públicas, onde estão assegurados os direitos e garantias atinentes à intimidade, à liberdade, à dignidade humana; mas também, de direito penal, civil, administrativo, onde já se encontram definidos na ordem infra-constitucional outros direitos ou cominações legais que podem se contrapor às exigências de segurança social, investigação criminal e acertamento da verdade, tais os de propriedade, inviolabilidade do domicílio, sigilo da correspondência, e outros. Para a violação dessas normas, é o direito material que estabelece sanções próprias.”[6](grifo nosso).

 

Desse modo, torna-se incontroverso o entendimento segundo o qual as provas ilícitas são aquelas obtidas com a violação a uma norma ou princípio de direito material, ou seja àqueles que resguardam os direitos elementares do indivíduo, tais como, v.g a intimidade e a integridade física e moral do indivíduo. Noutra margem, as ilegítimas são as inseridas no processo com desrespeito às normas ou princípios de direito processual, como por exemplo, a que determina a proibição de depor em relação a fatos que envolvam o sigilo profissional (art. 207 do Código de Processo Penal Brasileiro).

 

2.2                Inadmissibilidade das provas ilícitas sob o enfoque da atipicidade constitucional

 Aprioristicamente, deve-se estabelecer a distinção entre os momentos processuais da prova que são: a) proposição (requerimento pelas partes); b) admissão (juízo de admissibilidade pelo juiz); c) produção (introdução no processo); valoração (momento final de decisão, em que a prova deve ser valorada para efeito da decisão).[7]

A Constituição Federal de 1988 ao prescrever que as provas ilícitas são inadmissíveis no processo, considera a prova materialmente ilícita, também, processualmente ilegítima.

Feitas essas considerações preliminares, é oportuno esclarecer que as noções de nulidade e de inadmissibilidade referem-se à questão da validade e eficácia dos atos processuais.

Entretanto, enquanto a nulidade (regida pelo princípio do pas de nullité sans grief - não há nulidade sem prejuízo) é pronunciada num julgamento posterior à realização do ato, no qual se reconhece sua invalidade e ineficácia, a inadmissibilidade advém de apreciação feita antecipadamente, impedindo que a irregularidade se consuma.[8]

Como observa Ada Pellegrini Grinover, a Constituição preocupa-se com o momento da admissibilidade, objetivando claramente evitar os momentos sucessivos, de introdução e valoração da prova ilícita.[9]

Contudo, o que fazer se não obstante a regra de exclusão processual da prova ilícita inserida na Constituição, a mesma viesse a ser admitida e produzida, ou até mesmo valorada?

O instituto da atipicidade constitucional fornece o substrato teórico necessário ao esclarecimento da questão.

Inicialmente, convém lembra que ínsita à noção de tipicidade está a subsunção de um fato ao modelo legal pré-estabelecido.

Quando há a desconformidade de um fato ao modelo dado por uma norma processual ou por uma norma substancial, verifica-se a ocorrência de uma atipicidade processual ou material, respectivamente, sendo que as conseqüências delas advindas devem ser buscados no direito processual ou material conforme o caso.[10]

Logo, o fenômeno da atipicidade constitucional ocorre quando não se verifica a conformidade entre um fato e o modelo constitucional a ele endereçado.

Na atipicidade constitucional, uma vez descumprido o modelo da Lei Maior, a sanção deve ser buscada na própria Constituição, ou no ordenamento como um todo; e quando se tratar de inobservância de princípio ou norma constitucional com relevância processual, da Constituição ou do ordenamento processual advirá a sanção.

Os ditames constitucionais com relevância processual têm a natureza de normas de garantia, e nessa dimensão não sobra espaço para a mera irregularidade sem sanção, posto que a atipicidade constitucional, importará numa violação dos preceitos maiores, relativos à observância dos direitos fundamentais e a normas de ordem pública.[11]

Portanto, sempre que se praticar algum ato infringente à um princípio ou norma constitucional-processual que desempenhe função de garantia, como no caso da regra de inadmissibilidade processual das provas ilícitas, a invalidade ou ineficácia do ato virá da própria Constituição ou dos princípios gerais do ordenamento jurídico. Verificar-se-á, então, se na hipótese o ato é juridicamente inexistente (caso nele inexistam, de forma absoluta, os requisitos exigidos por lei, v.g. um processo tendente a conceder extradição de brasileiro nato, em flagrante inobservância do preceituado no art. 5º, LI da CF) ou simplesmente nulo (quando lhe falte um requisito essencial requerido pela lei, v.g., inquirição de testemunha em que se proibiu a participação do advogado do réu, ferindo o art.5º, LV da CF).

Em se tratando de atipicidade constitucional inexiste espaço para atos irregulares sem sanção, assim como para nulidades relativas, só se admitindo a existência de ato inexistente ou absolutamente nulo, uma vez que o ato constitucional atípico ao ferir uma norma ou principio constitucional de garantia, ofende interesses de ordem pública destinados ao processo.[12]

Desta forma, ainda que uma prova ilícita tiver sido admitida no primeiro grau de jurisdição, caberá ao tribunal em grau de recurso desconsiderá-la; não ocorrendo, na hipótese, supressão de um grau de jurisdição, uma vez que a questão controvertida foi objeto de apreciação no juízo a quo, devolvendo, então, o recurso de apelação tanto no âmbito cível (art. 515 §1º do CPC) quanto no criminal (art. 599 do CPP), por força do efeito devolutivo, o conhecimento integral da causa ao tribunal, nos limites da impugnação.[13]

Se a sentença condenatória criminal transitada em julgado se apoiou, exclusivamente, numa prova ilícita, seus efeitos poderão ser rescindidos via revisão criminal; noutro passo se a sentença for cível, caberá a impetração de ação rescisória, em ambas se alegará violação do disposto no art. 5º, LVI da CF/88.

Em relação aos processos que se desenvolvem perante o Tribunal do Júri entende-se que se a decisão de pronúncia tiver suporte em prova ilícita, a mesma poderá ser reformada pela via recursal ou anulada mediante habeas corpus, entretanto se verificada a preclusão e não for impetrado habeas corpus, o juiz Presidente não pode mudar a sentença e nesse caso o veredicto dos jurados será nulo, ante a ausência de motivação que impede o conhecimento das razões de julgar. Na hipótese das provas ilícitas ingressarem no processo, mas não tiverem sido levadas em consideração na pronúncia, cabe o juiz Presidente mandar desentranhá-las, e caso a elas se fizer referência em plenário, contrariando o art. 475 do CPP, o juiz deverá dissolver o Conselho de Sentença.[14]

Logo, as provas ilícitas, ainda que introduzidas no processo serão consideradas como inexistente ou nulas, sendo totalmente ineficazes com efeito ex tunc.

 
2.3                   As provas ilícitas por derivação

Questão tormentosa relacionada às provas ilícitas é a que trata da extensão dos efeitos da ilicitude das mesmas sobre outras provas.

Indaga-se se, verificada a infringência a uma regra do ordenamento jurídico, deve ser excluída somente a prova assim conseguida, ou, por derivação, devem também ser afastadas outras provas cuja descobertas somente foram possíveis por intermédio daquela primeiramente viciada.

Eis que surge, então, a discussão acerca das provas ilícitas por derivação, provas, em si mesmas lícitas, mas a que se chegaram por meio da informação obtida pela prova ilicitamente colhida. É o caso da confissão extorquida mediante tortura ou sevícias, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido; ou da interceptação telefônica clandestina, pela qual se venham a conhecer circunstâncias que, licitamente colhidas, levem à apuração dos fatos.

Nos Estados Unidos da América, o fenômeno das provas ilícitas por derivação foi cognominado pela Suprema Corte como a teoria dos frutos da árvore envenenada – fruits of the poisonous tree. Esta teoria ianque foi adotada jurisprudencialmente a partir do julgamento do caso Silverstone Lumber Co. v. United States[15] em 1920. Entretanto, Lopez adverte que o termo fruits of the poisonous tree só foi empregado expressamente no caso Nardone v. United States de 1939, e somente no caso Wong Sun v. United States, há referência a uma prova verbal, pois até então as exclusionary rules (regras de exclusão) baseava-se unicamente em materiais físicos e tangíveis.[16]

Deste modo, nos Estados Unidos da América concluiu-se que somente a vedação às provas ilícitas não seria suficiente para conter a má-conduta policial, visto que se poderia através de uma prova ilícita, obter uma formalmente lícita.

A maioria da doutrina alemã defende que a utilização das provas ilicitamente derivadas poderia servir de expediente para fraudar a vedação probatória, sendo pois pela inadmissibilidade processual das provas ilícitas por derivação.[17]

Principal expoente no estudo das provas ilícitas na doutrina brasileira, Ada Pellegrini Grinover é favorável à inadmissibilidade processual das provas ilicitamente derivadas, por entender que esta é a posição mais sensível às garantias da pessoa humana, e, conseqüentemente mais intransigente com os princípios e normas constitucionais relacionados com a exclusão das provas ilícitas.[18]

Na verdade, de nada adiantaria a vedação constitucional às provas ilícitas, entendida esta como direito fundamental, se houvesse o acolhimento processual das provas derivadas das ilícitas.

A despeito dos argumentos acima expostos o Superior Tribunal de Justiça em dois julgamentos rejeitou a teoria dos frutos da árvore envenenada, vejamos a ementa de um deles, no caso a do recurso de Habeas Corpus nº 7363/RJ:

Ementa: Quadrilha ou bando. Inépcia da denúncia. Prova ilícita. Prisão preventiva. Fuga.

Para a caracterização do crime de quadrilha, basta exigir o propósito de associação, do agente ao grupo criado com a finalidade da prática de crimes, sendo desnecessário atribuir-lhe ações concretas. Logo, não é inepta denúncia nesses termos. Carta anônima, sequer referida na denúncia e que, quando muito, propiciou investigações por parte do organismo policial, não se pode reputar de ilícita. É certo que, isoladamente, não terá qualquer valor, mas também não se pode tê-la como prejudicial a todas as outras validamente obtidas. O princípio dos frutos da árvore envenenada foi devidamente abrandado na Suprema Corte (HC nº 74.599-7, Min. Ilmar Galvão).Prisão preventiva que se justifica em relação a uma das pacientes que empreendeu fuga do distrito da culpa, não ocorrendo o mesmo com relação a outra. Recurso parcialmente provido e, nessa extensão, concedida a ordem.”[19](grifo nosso).


2.4                   Posição do Supremo Tribunal Federal

Calha gizar, que mesmo antes da Constituição de 1988, o Pretório Excelso já vinha se posicionando contra a admissibilidade processual das provas ilícitas, nesse sentido foi o julgamento do recurso de Habeas Corpus nº 63.834- SP, no qual firmou-se entendimento que os meios de prova ilícitos não podem servir de sustentação ao inquérito ou à ação principal.[20]

O habeas corpus foi impetrado por um médico da Previdência Social intimado por um delegado de Polícia Federal a prestar esclarecimento sobre fraudes contra o instituto, baseadas em várias fitas gravadas ilegalmente. As fitas que foram entregues no processo eram regravações das originais, incompletas, com espaços vazios, visto que as fitas originais já haviam sido destruídas.

O Ministro Aldir Passarinho, afirmou que:

Deste modo, se é certo que as fitas cassetes não podem ser utilizadas, nem sobre elas pode ser obrigado a depor o paciente, os fatos certos, concretos, porventura já apurados, não devem ser desprezados, podendo, deste modo, juntamente com outros porventura existentes justificar o inquérito e, se for o caso, a ação penal.”(grifo nosso)

Assim, com o advento do novo regime constitucional inaugurado após a Carta Magna de 1988, o Supremo Tribunal Federal consolidou, definitivamente, sua oposição à admissibilidade das provas ilicitamente colhidas.

O repúdio às provas ilícitas fica bem evidenciado no julgamento da Ação Penal nº 307-3-DF, onde figuravam como autor o Ministério Público Federal e como réus o ex-Presidente da República, Fernando Affonso Collor de Mello, Paulo César Farias e outros, sendo que o plenário do STF entendeu que :

... a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobrelevam, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em Estado de Direito Democrático. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações impostas por valores mais altos que não podem ser violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudência Criminal, transcritas pela defesa. A Constituição brasileira, no art. 5º, inc. LVI, com efeito, dispõe a todas as letras, que são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.”[21](grifo nosso).

No julgamento da ação supracitada, o STF por maioria de votos acolheu a preliminar de defesa, para declarar inadmissíveis as provas constantes no laudo de degravação de conversa telefônica e no laudo de gravação de registros contidos na memória de computador, vencidos, parcialmente, os Ministros Carlos Velloso, Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira que só julgaram inadmissíveis a prova referente aos registros contidos no microcomputador.

Desta forma, a prova oriunda de gravação de escutas telefônicas realizadas por um dos interlocutores sem o consentimento do outro foi considerada ilícita, mormente quando a degravação foi realizada com inobservância do princípio do contraditório, e utilizada com violação à privacidade alheia ( art. 5º, LVI e X da CF).

Abordando outro aspecto das provas ilícitas, qual seja, as provas ilícitas por derivação, verifica-se que a jurisprudência da mais alta Corte Judiciária brasileira adotou a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree). A seguir, faremos um breve resumo dos principais julgados envolvendo a matéria.

O primeiro julgamento se refere ao Habeas Corpus nº 69.912-0/RS,[22]no qual foi indeferida a ordem pleiteada, por seis votos a cinco, entendendo a Corte pela incomunicabilidade da ilicitude da prova originariamente colhida às provas derivadas.

No referido habeas corpus o plenário do Tribunal entendeu que a falta de lei que regulamentasse o disposto no inciso XII do art. 5º da CF/88, proibia a interceptação de conversas telefônicas, logo, as provas diretamente daí advindas eram ilícitas, mas as provas obtidas a partir daquelas eram lícitas. Vale lembrar que hoje a lei que regulamenta o inciso XII do artigo retrocitado é a Lei nº 9.296/96.

Nesse julgamento funcionou como Relator, o Ministro Sepúlveda Pertence, segundo o qual, no caso se deveria aplicar a teoria dos frutos da árvore envenenada, pois vedar a admissão de gravação telefônica tida como ilícita, mas por outro lado, admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas que sem tais informações, não colheria, é estimular a atividade ilícita de escuta e gravação clandestina de conversas privadas.

Acompanhara o voto do Relator os Ministros Francisco Resek, Ilmar Galvão, Marco Aurélio e Celso de Mello.

O Ministro Carlos Velloso concordou com o voto do Relator somente no que tange a escuta telefônica como prova ilícita e divergiu na parte referente a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, pois entendeu que nos autos estavam outros elementos que autorizavam a afirmativa no sentido de que a condenação não se baseava exclusivamente na prova ilícita. Acompanharam o voto divergente os Ministros Paulo Brossard, Sydney Sanches, Néri da Silveira, Moreira Alves e Luiz Gallotti.

Entretanto, este habeas corpus foi submetido a novo julgamento em função do paciente ter impetrado mandado de segurança alegando o impedimento do Ministro Néri da Silveira, cujo filho teria atuado no processo na qualidade de membro do Ministério Público.

No novo julgamento, manteve-se a posição do Relator e dos Ministros que o acompanharam; ausente o Ministro Moreira Alves e impedido o Ministro Néri da Silveira, a primitiva maioria tornou-se minoria, sendo que por 5x4 a Corte decidiu que a ilicitude da interceptação telefônica, contaminou, no caso as demais provas oriundas direta ou indiretamente das informações obtidas na escuta, nas quais se fundou a condenação do paciente.

Eis a ementa do acórdão:

Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial; afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que nas hipóteses e na forma por ela estabelecidas, possa o juiz autorizar a interceptação telefônica de comunicação telefônica para fins de investigação criminal.; não obstante, o indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderem ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provas livres da cominação e suficientes a sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no julgamento de Ministro impedido (MS nº 21.750, 24.11.93); conseqüente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cincos votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefõnica - a falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente.”[23](grifo nosso).

Mais recentemente, no julgamento do Habeas Corpus nº 73.351-4/SP, que teve como Relator o Ministro Ilmar Galvão, o Pretório Excelso novamente reafirmou a teoria dos frutos da árvore envenenada:

Ementa: Habeas corpus. Acusação vazada em flagrante de delito viabilizado exclusivamente por meio de operação de escuta telefônica, mediante autorização judicial. Prova ilícita. Ausência de legislação regulamentadora. Art. 5º, XII, da Constituição Federal. Fruits of the posonous tree. O Supremo, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inciso XII, da Constituição, não pode o juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica- à falta de lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la- contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta. Habeas corpus concedido.”[24](grifo nosso).

Trilhando pelas mesmas veredas, o Habeas Corpus nº 72.588/PB ratificou a doutrina das provas ilícitas por derivação, senão vejamos:

Ementa: Frutos da árvore envenenada – Examinando novamente o problema da validade de provas cuja obtenção  não teria sido possível sem o conhecimento de informações provenientes de escuta telefônica  autorizada pelo juiz – prova que o STF considera ilícita, até que seja regulamentado o art. 5º, XII, da CF (“ é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”)-, o Tribunal , por maioria de votos, aplicando a doutrina do frutos da árvore envenenada, concedeu habeas corpus impetrado em favor de advogado acusado do crime de exploração de prestígio (CP, art. 357, parágrafo único), por haver solicitado a seu cliente (preso em penitenciária) determinanda importância em dinheiro, a pretexto de entregá-la ao juiz da causa. Entendeu-se que o testemunho do cliente ao qual se chegara exclusivamente em razão de escuta-, confirmando a solicitação feita pelo advogado na conversa telefônica, estaria “contaminado” pela ilicitude da prova originária. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Octávio Gallotti, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, que indeferiram o habeas corpus, ao fundamento de que somente a prova ilícita- no caso a escuta- deveria ser desprezada.”[25](grifo nosso).

É de suma importância deixar bem claro que somente podem ser taxadas de provas ilícitas por derivação, as que mantêm um nexo de interdependência com a prova ilícita primitiva. Portanto, às provas autônomas não se aplica a teoria dos frutos da árvore envenenada, tal como restou consignado no julgamento do recurso de Habeas Corpus nº 74.807/MT:

Ementa: Recurso de habeas corpus. Crimes societários. Sonegação fiscal. Prova ilícita: violação de sigilo bancário. Coexistência de prova ilícita e autônoma. Inépcia da denúncia: ausência de caracterização.

A prova ilícita, caracterizada pela violação de sigilo bancário sem autorização judicial, não sendo a única mencionada na denúncia, não compromete a validade das demais provas que, por ela não contaminadas e delas não decorrentes, integram o conjunto probatório.

Cuidando-se de diligência acerca de emissão de notas frias, não se pode vedar à Receita Federal o exercício da fiscalização através do exame dos livros contábeis e fiscais da empresa que as emitiu, cabendo ao juiz natural do processo formar a sua convicção sobre se a hipótese comporta ou não coluio entre os titulares das empresas contratante e contratada, em detrimento do erário.

Não estando a denúncia respaldada exclusivamente em provas obtidas por meios ilícitos, que devem ser desentranhados dos autos, não há porque declarar-se a sua inépcia porquanto remanesce prova lícita e autônoma, não contaminada pelo vício de inconstitucionalidade.”[26] (grifo nosso).

Assim, permanecem validamente no processo as provas lícitas, enquanto que as ilícitas, sejam elas originárias ou derivadas, devem ser desentranhadas dos autos e declaradas inválidas ou ineficazes juridicamente.

3                         CONCLUSÃO

Ao término deste trabalho conclui-se que:

a)       As vedações probatórias limitam a liberdade instrutória do juízo, e até mesmo o próprio direito à prova, sendo que as chamadas provas proibidas ou ilegais são o gênero que aglutinam as espécies: ilegítimas (aquelas produzidas com desrespeito às normas ou princípios processuais) e ilícitas (aquelas obtidas com violação às normas ou princípios de direito material).

b)      Se apesar da vedação à admissão processual das provas ilícitas, as mesma vierem a ser produzidas e valoradas, este problema não se resolve dentro dos estreitos balizamentos das normas processuais, pois nesse caso, trata-se de atipicidade constitucional, considerando que as provas obtidas ilicitamente sempre estão a aferir algum preceito constitucional que se traduz em norma de garantia. Assim impõe-se como conseqüência da atipicidade constitucional, a total ineficácia jurídica das provas ilícitas que ingressarem no processo. Se a prova ilícita tiver sido admitida no primeiro grau de jurisdição, caberá ao tribunal em grau de recurso desconsiderá-la; não ocorrendo, na hipótese, supressão de um grau de jurisdição, uma vez que a questão controvertida foi objeto de apreciação no juízo a quo. Se a sentença condenatória criminal transitada em julgado se apoiou, exclusivamente, numa prova ilícita, seus efeitos poderão ser rescindidos via revisão criminal; noutro passo se a sentença for cível, caberá a impetração de ação rescisória, em ambos os casos se alegará a violação do disposto no art. 5º, LVI da CF/88. Em relação aos processos que se desenvolvem perante o Tribunal do Júri entende-se que se a decisão de pronúncia tiver suporte em prova ilícita, a mesma poderá ser reformada pela via recursal ou anulada mediante habeas corpus, entretanto verificando-se a preclusão e não for impetrado habeas-corpus, o juiz Presidente não pode mudar a sentença e nesse caso o veredicto dos jurados será nulo, ante a ausência de motivação que impede o conhecimento das razões de julgar. Na hipótese das provas ilícitas ingressarem no processo, mas não tiverem sido levadas em consideração na pronúncia, cabe o juiz Presidente mandar desentranhá-las, e caso a elas se fizer referência em plenário, contrariando o art. 475 do CPP, o juiz deverá dissolverá o Conselho de Sentença.

c)       Pela doutrina norte-americana dos fruits of the poisonous tree as provas obtidas direta ou indiretamente de provas ilícitas ficam maculadas pela ilicitude desta. Assim, a prova derivada é tão inadmissível quanto a primitiva. A maior parte da doutrina pátria é favorável a aplicação dessa teoria. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou contrário a tese retrocitada.

d)      A posição do Supremo Tribunal Federal antes mesmo do advento da Constituição de 1988, já era no sentido de inadmitir as provas ilícitas tanto nos processos civis quanto nos criminais. Na vigência da atual Constituição o Pretório Excelso reafirmou a sua posição pela inadmissibilidade processual das provas ilícitas. Em relação a teoria dos frutos da árvore envenenada, a Corte adotou na sua integridade a referida teoria.

 

 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.

BARBOSA, Rejane Batista de Sousa. Provas ilícitas. Revista do Direito Militar, São Paulo, nº 07, p.14-16, setembro/outubro de 1997.

BARROSO, Luís Roberto. Interceptação telefônica para fins penais. Inadmissibilidade de prova Ilícita. Cabimento de mandado de segurança e não de habeas corpus. CF, Art. 5º, XII, LVI e LXIX. Curitiba: Genesis: Revista de Direito Administrativo Aplicado, ano 2, nº 06, p. 733-747, 1995.

FREGAPANI, Guilherme Silva Barbosa. Prova ilícita no direito pátrio e no direito comparado. Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, nº 06, p.231-325, jul./dez.1995.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Proibição das provas ilícitas na Constituição de 1988. in Os 10 anos da Constituição Federal: temas diversos/Alexandre de Moraes (coordenador). São Paulo: Atlas, p.249-266, 1999.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. 2ª ed., atual., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1982.

_____. Provas ilícitas. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, nº 16, p. 97-108, jun./1980.

_____. As provas ilícitas na constituição. In: O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996.

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal.2ª ed., São Paulo: Malheiros, 1992.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 4ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Atlas, 1998.

NERY JUNIOR, Nelson. Proibição das provas ilícitas na Constituição de 1988. in Os 10 anos da Constituição Federal: temas diversos/Alexandre de Moraes (coordenador). São Paulo: Atlas, p. 233-247,1999.

SOUZA, LOURIVAL DE JESUS SEREJO DE. As provas ilícitas e as questões de direito de família. Revista Brasileira de Direito de Família, nº 02, p. 6-13, - Jul.Ago-Set/1999.



[1] Artigo publicado na Revista da ESMAM - Escola Superior da Magistratura do Estado do Maranhão, p. 23 – 46, v. 03, nº 03, jul. dez. 2000.

 

[2] GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. 2ª ed. atual., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1982, p. 7.Na referida obra, a autora ensina que uma liberdade é publica quando há a intervenção do Estado na positivação do direito.

[3] NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino, in Riv. dir. proc., 1966, p. 470. Apud: GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. p. .97.

[4] GRINOVER, Ada Pellegrini. Provas ilícitas. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, nº 16, jun./1980, p. 97.

[5] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p.108. Nesta obra os autores asseveram que a proibição probatória tem natureza processual quando for colocada em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo; e tem natureza substancial, quando, embora servindo mediatamente, também ,a interesses processuais, é colocado em função dos direitos que a ordem jurídica reconhece aos indivíduos, independentemente do processo.

[6] AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p.39.

[7] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. p. 109.

[8] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Proibição das provas ilícitas na Constituição de 1988. in Os 10 anos da Constituição Federal: temas diversos/Alexandre de Moraes (coordenador). São Paulo: Atlas, p.249-266, 1999.p. 252. O autor alega, ainda, que a declaração de nulidade não é automática e o ato praticado irregularmente pode mesmo vir a ser considerado válido e eficaz, caso não se verifique determinados pressupostos legais para a sua invalidação (v.g., a inexistência de prejuízo ou a superveniência de alguma causa de convalidação; já a inadmissibilidade, por operar em momento anterior à prática ou ao ingresso do ato no processo, veda a produção de qualquer efeito válido, aproximando-se mais da idéia de inexistência jurídica do ato vedado pela lei processual, citando como exemplo de inadmissibilidade, o testemunho que viole o sigilo profissional (art.207 do CPPB).

[9] AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Op. cit., p. 80.

[10] Id. Ibid. p. 86.

[11] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op.cit., p. 20. Na obra os autores entendem que da concepção individualista das garantias constitucionais-processuais, na ótica exclusiva de direitos subjetivos das partes, passou-se a visualizá-las como garantias do devido processo legal, sendo, neste particular, qualidades do próprio processo, objetivamente considerado, e fator legitimante do exercício da função jurisdicional, constituindo-se esses direitos ou garantias, v.g., contraditório e ampla defesa, em direitos de todo o corpo social.

[12] Id. Ibid. p. 21

[13] Id. Ibid. p. 116.

[14] Id. Ibid. p. 117.

[15] AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. p. 67.

[16] TROCKER, Nicolo. Processo Civile e Costituzione, p, 116. Apud: Id. Ibid.

[17] Id. Ibid., p.69.

[18] GRINOVER, Ada Pellegrini. As provas ilícitas na Constituição. In: O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996, p 53.

[19] STJ, Recurso de Habeas Corpus nº 7363/RJ, Rel. Min. Anselmo Santiago, 6ª Turma, j.07/05/98, DJU, 15/06/98. Nesse mesmo sentido: STJ, Habeas corpus nº 5062/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 5ª Turma, j.10/12/96, DJU, 01/06/98.

[20] Destaca o acórdão: Habeas Corpus. Processual Penal. Prova ilícita. Constitucional. Garantia dos §§ 9º e 15 do art.153 da Lei Maior (inobservância) Trancamento do Inquérito Policial. 1. Os meios de prova ilícitos não podem servir de sustentação ao inquérito ou à ação penal. 2. As provas produzidas no inquérito ora em exame- gravações clandestinas- além de afrontarem o princípio da inviolabilidade do sigilo de comunicações (§ 9º, art.153, CF), cerceiam a defesa e inibem o contraditório, e ofendem, igualmente, à garantia  do § 15, do art. 153, da Lei Magna. 3. Inexistência, nos autos, de outros elementos que, por si, justifiquem a continuidade da investigação criminal. 4. Trancamento do inquérito, o qual poderá ser renovado, fundando-se em outros indícios, na linha de previsão do estatuto processual penal. 5. Voto vencido que concedia a ordem em menor extensão. RHC provido para determinar o trancamento do inquérito policial. (RHC nº 63.834 – SP – 2ª Turma do STF – j.18/12/86 – Pres.: Djaci Falcão – Relator para o acórdão Célio Borja. Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. vol. 122, p. 47).

[21] STF, Ação Penal nº 307-3- DF, Plenário, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 13/10/95; in Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 162/03-340.

[22] STF, HC nº 69.912-0/RS. Tribunal pleno. J.30.06.93.Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJ 26/11/93, p. 00176.

[23] STF, HC nº 69.912/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 16-12-93, DJU de 25/03/94, p.06012.

[24] STF, HC nº 73.351/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, j. 09-05-96, DJU de 19/03/99, p.00009.

[25] STF, HC nº 72.588/PB, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12-06-96, Informativo do STF nº 35.

[26] STF, RHC nº 74.807/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, j. 22-04-97, DJU de 20/06/97, p. 28.507.


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