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06/08/2007 17h13
DIVÓRCIO, DESQUITE E SEPARAÇÃO

 

O divórcio no Brasil está completando 30 (trinta) anos, pois foi instituído pela Emenda Constitucional nº9, de 28 de junho de 1977. A Carta Magna de então, a de 1967, era enfática ao estabelecer no artigo 175, §1º: “o casamento é indissolúvel”.

Aliás, a Carta de 1967 vigorava com redação da Emenda Constitucional nº1, de 17 de outubro de 1969, promulgada pela Junta Militar (Ministros Militares) que assumiu o poder, com a doença e impedimento do Presidente General Costa e Silva, quando o Congresso Nacional estava de recesso por tempo indeterminado, através do Ato Complementar nº38, amparado no Ato Institucional nº5, de dezembro de 1968.

Até então, havia o desquite, prescrito no artigo 267, III do Código Civil de 1916, que significava a dissolução da comunhão e consequentemente o fim dos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e do regime matrimonial de bens, mas os desquitados não podiam contrair novo casamento.

Significava dizer que se uma pessoa desquitada resolvesse iniciar um novo relacionamento, essa convivência não era, à luz da legislação brasileira, considerado uma família, pois esta, de acordo com o antigo texto constitucional (“caput” do artigo 175), era constituída pelo casamento, que merecia, inclusive, pelo preceito sob comento, a proteção dos poderes públicos.

Essa relação fora do casamento trazia, também, conseqüências para os filhos que dela nascesse, quanto ao obstáculo ao reconhecimento da paternidade, como previsto no antigo Código Civil (artigo 337 e seguintes), preceitos considerados discriminatórios e punitivos à criança, que, aliás, classificava os filhos em legítimo, ilegítimo, adulterino, incestuoso e adotivo.

Mas essa situação deixou de existir, com o advento da Carta de 1988, ao dispor em seu artigo 227 §6º, que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, tem os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias.

Aliás, complementando ou regulamentando o texto constitucional, vieram o Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 26) e o novo Código Civil (artigos 1.607 e 1.609), donde restou normatizado que os filhos havidos fora do casamento ou de uma relação extraconjugal, podem ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público ou particular ou perante o Juiz.

A relação extraconjugal (sem oficialização do casamento), trouxe também conseqüências quanto a formação ou constituição de bens, tanto que à falta de norma específica para proteger esse tipo de convivência, o Supremo Tribunal Federal sumulou: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum” (Súmula 380), o que serviu para fundamentar o ingresso de ações de dissolução de sociedade de fato.

Mas essa situação foi resolvida com a Carta de 1988, ao dispor no artigo 226, §3º, que é reconhecida como entidade familiar, inclusive para efeito de proteção do Estado, a união estável entre o homem e a mulher.

O certo é que, instituído o divórcio, este se apresentou no primeiro momento de forma tímida, talvez em razão da resistência à sua aprovação, tanto que condicionava o mesmo à separação judicial por três anos ou à comprovada separação de fato por cinco anos, desde que iniciada antes da promulgação da emenda.

Esse preceito passou a integrar o artigo 40 da Lei nº6.515/77, a chamada Lei do Divórcio, resultante da citada emenda, donde se abstrai que o desquite deixou de existir, dando lugar à separação e que o pedido de divórcio somente podia ser formulado uma vez (artigo 38 da lei especial).

Mas com a Carta de 1988 (artigo 226, §6º), o prazo da prévia separação judicial passou para um ano ou comprovado separação de fato por dois anos, o que motivou alteração no citado artigo 40. E, prosseguindo com os avanços, a restrição, a uma só vez, ao direito de pleitear o divórcio, foi revogado pela Lei nº7.841/89, espelhado, evidentemente, nos princípios da nova Constituição.

Avanço também ou pelo menos uma forma de imprimir mais facilidade e redução de formalidades, é o que se pode dizer da Lei nº11.441, sancionada no limiar de 2007, que autorizou, facultativamente, a separação e o divórcio através de escritura pública, em tabelionato, observados os requisitos legais, quanto aos prazos, e desde que de forma consensual e sem filhos menores ou incapazes, com assistência de advogado, cujo instrumento constituiu título hábil para a averbação junto aos cartórios de registro civil e de imóveis.

 

Publicado no jornal “O Estado do Maranhão “ na coluna Opinião no dia 08/07/2007

 

* Juiz de Direito


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